AMPARO LEGAL PARA EL USO DE FUERZA EN LA DEFENSA DE LA POSESIÓN

Se conoce doctrinariamente como “legítima defensa posesoria” y es también comúnmente conocido como “desalojo de hecho” y consiste en asumir vías extrajudiciales para la recuperación de uno o varios inmuebles invadidos. Es una excepción en la ley que permite tomar la justicia por sus propias manos al propietario o poseedor que se ve despojado o perturbado en su inmueble.  Esta defensa posesoria puede ser hecha por el propio poseedor o propietario, pero no es recomendable porque éste debe probar la proporcionalidad en la fuerza con el usurpador y en nuestra jurisprudencia la mayoría de veces el titular del derecho real ha salido perdiendo porque también es acusado de usurpación y es que en nuestra legislación penal también existe la usurpación del propietario, cuando emplea violencia desproporcionada para recuperar su predio; por ello es recomendable la intervención de la autoridad, pero también en vía extrajudicial, para estos casos se acude a la asistencia de la policía nacional y el representante del Ministerio Público, como lo veremos más adelante, al amparo del art. 920 del Código Civil.

Esta figura legal, tuvo modificaciones en su normativa, a favor de los propietarios y poseedores, mediante dos leyes importantes:  la Ley N° 30076- Ley de Combate contra la Inseguridad Ciudadana publicada el  19 de Agosto del 2013 y la Ley N° 30230- Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la Promoción y Dinamización de las Inversiones en el País, publicada el  12 de Julio del 2014 mediante la cual se hizo profundos cambios en la legislación vigente, a favor de la legítima defensa posesoria, beneficiando a los propietarios del sector público, como del privado. Se computó en aquella época que en la proliferación de tráfico se había determinado que existían 6,000 hectáreas de terrenos pertenecientes al Estado que se encontraban invadidos, lo que representaba el 30% del área total.

a)    Protección del propietario ante el despojo

En el Perú no hay tierra libre, o pertenecen a un privado o pertenecen al Estado, repito no hay otra opción. Uno de los riesgos más peligrosos para los propietarios y/o poseedores de inmuebles es que estos sean invadidos por terceros; hecho que ha comenzado a proliferar de manera más constante en nuestra realidad y es que existen organizaciones que buscan el tráfico ilegal de terrenos y cuando se trata de terrenos privados, los ocupan para luego reclamar derechos de propiedad amparándose en tener una posesión continua y permanente.  Ante esta situación resultaba complicado desalojar a los invasores por lo dificultosos que eran los procesos para recuperar el inmueble. Inclusive mediante vía penal, ya que para que se tipificara la figura penal de usurpación se pedía como requisito que el propietario hubiese estado en el inmueble por sí mismo o mediante representante, antes del despojo, hecho que generalmente no ocurría por cuanto estos terrenos eran tomados de facto precisamente porque el propietario no los ocupaba. Otro problema que se presentaba era que no se podía recuperar el inmueble despojado hasta que se iniciara el auto apertorio de instrucción y recién ahí se podía pedir la administración provisional (ministración), hecho que la autoridad no siempre otorgaba ya que esperaba que el proceso finalice.

A fin de superar estos obstáculos y tutelar mejor el derecho del propietario es que se ha hecho una modificación en el Código Penal a través de la Ley N° 30076, en cuyo art. 202° se ha tipificado como usurpación a las invasiones, sancionando dos nuevas modalidades: la primera es cuando la usurpación se ejerce con violencia contra personas o cosas, y la segunda, es el hecho de actuar en clandestinidad para apropiarse de un bien ajeno, para que el titular con derecho a oponerse, no actúe en defensa de su patrimonio; también es relevante resaltar la modificación del art. 204° efectuado por esta Ley, al considerar este delito agravado, cuando se trata de inmuebles que pertenecen al ámbito público o privado y se colocan hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizados, instalación de esteras, plásticos u otros materiales; finalmente también se ha contemplado como agravante al agente delictivo que dirige, fomenta u organiza una invasión como  traficante de terrenos.  Sin embargo, es conveniente resaltar que el delito de “usurpación” ya existía en nuestro Código Penal tutelando el derecho de posesión frente a ataques perturbatorios, en casos medie la violencia o amenaza, engaño o abuso de confianza, con la finalidad de despojar.

Ahora, es pertinente dejar claro que el propietario y el poseedor privado tienen diferentes tipos de protección según algunas interpretaciones que se vienen dando, así tenemos algunas jurisprudencias que señalan que la Constitución defiende el derecho del propietario, mas no del poseedor; sin embargo el Código Civil sí hace mención a la posesión como un derecho real que amerita ser protegido, entonces en este sentido se considera que las vías de protección para el poseedor son dos: las acciones posesorias y los interdictos. Los primeros sólo corresponden ser usadas a quienes tienen derecho a la posesión y un derecho preferente a poseer, suelen ser peticiones del derecho de posesión en los cuales se analizan títulos y medios probatorios que acrediten el derecho posesorio, mientras tanto los interdictos protegen al hecho de poseer, corresponden ser usadas tanto a poseedores legítimos como a los ilegítimos, al de buena o mala fe, sin entrar a considerar “si tienen derecho o no” a la posesión, también se le llaman las posesiones por hecho.  Por otro lado, los propietarios tienen una mayor gama de posibilidades de protección de su bien frente a los poseedores, como lo veremos más adelante.

Por otro lado, también se deben considerar las presunciones legales establecidas en el Código Civil a favor de los poseedores y así tenemos el art. 912° del C.C. que dice que el poseedor es reputado propietario, en tanto no se pruebe lo contrario, sin embargo, esta presunción no se puede oponer al propietario con derecho inscrito registralmente ni al poseedor mediato por parte del poseedor inmediato y concordante con lo expuesto el art. 914° C.C. admite la presunción de buena fe del poseedor.

b)    Defensa Posesoria de Inmuebles del Estado

Quien asume la defensa de los intereses del Estado para estos casos es la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales (SBN), facultades que le son otorgadas por la Ley 29151, mientras que cuando se trata de invasión a la propiedad privada es el propio titular quien debe asumir de manera inmediata la búsqueda de tutela a la autoridad pertinente sea policial, fiscal o jurisdiccional (trilogía que se hace cargo de la protección de bienes patrimoniales).

Para la defensa de sus inmuebles el Estado tiene su base legal en el art. 65 de la Ley N° 30230, norma que busca dar seguridad jurídica para atraer las inversiones y en lo referente a materia inmobiliaria busca promover la inversión privada en el sector inmobiliario, entonces los articulados referidos a la defensa posesoria y protección patrimonial deben tener una interpretación concordante con este fin.  Antes de la promulgación de esta normativa el Estado sólo podía recuperar sus inmuebles basándose en el art. 920° del Código Civil y estaba sometido al principio de inmediatez.

El Estado por intermedio de los Procuradores debe recuperar los bienes de los que ha sido despojado cuando tome conocimiento de esta situación, la Superintendencia de Bienes Estatales vigila y controla el cumplimiento de esto, si el Procurador no cumple su función, ésta deberá requerir a la institución pública que sea titular para que recupere el bien.  En este sentido el Estado tiene las vías extrajudiciales para sancionar administrativamente al infractor, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que correspondan.  Ante la inercia de la entidad pública la SBN que supervisa y controla la recuperación de predios, debe requerir a la institución pública y proceder a recuperar el bien, dentro del plazo de 5 días hábiles de notificado el requerimiento; vencido el plazo procede a iniciar el trámite o continuar el ya iniciado, para la recuperación extrajudicial.

Así mismo se aprecia en la lectura normativa que el Estado no tiene plazo para la recuperación de sus predios y los artículos del Código Civil referidos a la defensa posesoria no le son aplicables, conforme lo establece la propia ley dada. Con las normativas indicadas se busca repeler a los invasores, pero también recuperar los predios y para lograr este cometido se puede hacer uso de la presunción legal iuris et de jure, de posesión en todos los bienes que sean de su propiedad, que tiene su correlato en la Ley N° 29618 la misma que establece que después de recuperado el bien por parte del Estado o de quien lo represente, recién se podrá entablar cualquier controversia relacionada al mismo. No obstante, hay que tener presente que esta disposición es aplicable a bienes que pertenecen al Estado y no a los bienes de dominio público, que son los que están administrados por una autoridad (parques, jardines, infraestructura vial, playas, etc.). También es conveniente resaltar que los predios de dominio público son inalienables e imprescriptibles conforme al art. 73° de la Constitución Política.

c)     Defensa Posesoria de Inmuebles por parte de Privados

En virtud de lo dispuesto por el art. 920° del Código Civil, el propietario o poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y repeler la usurpación o en su caso, recobrar su inmueble. Es decir, la ley autoriza al propietario a emplear la fuerza para mantener o recuperar su propiedad, y que antes se establecía que debía ser en lo inmediato, es decir dentro de las 24 horas, pero ahora con la modificación normativa, ya se ha establecido que son 15 días; otro aspecto regulado para ejercer este derecho dice que el poseedor debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. ¿Qué significa esto? Que puede hacer uso de la legítima defensa, por sus propios medios y repeler o quitarle su predio al usurpador usando la proporcionalidad en la fuerza de uno y otro. Este es uno de los raros casos en los que la normativa permite el uso de la fuerza para repeler la fuerza, pero siempre que ésta tenga un marco limitativo para evitar los abusos, puesto que conforme lo establece el art. II del Título Preliminar del Código Civil, la ley no ampara el ejercicio abusivo de un derecho.

En las innovaciones legislativas respecto a las defensa posesoria del sector privado, también hubo un avance. Antes nuestro ordenamiento legal no daba tiempo al propietario para recuperar su inmueble por la vía de hecho, por la interpretación del art. 920° del Código Civil que prescribía la inmediatez del poseedor despojado para repeler la fuerza que se empleara contra él para recuperar su bien y el principio de inmediatez significaba que no debía existir intervalo de tiempo entre el acto de despojo y la acción del propietario para recuperar la posesión, que en la práctica se volvía de 24 horas.  Sin embargo, este articulado fue también modificado por le Ley N° 30230 omitiendo el principio de inmediatez y otorgando al propietario 15 días para repeler la fuerza que se emplee contra él, habiéndose incorporado al articulado la fuerza contra el bien y recobrarlo desde que tomara conocimiento de esta desposesión, siempre debiendo abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. En consecuencia, un particular tendrá 15 días para acudir a la Comisaria del Sector o Fiscalía y pedir apoyo en la recuperación extrajudicial.

Cabe resaltar también que para los poseedores existe la opción de valerse de la acción interdictal conforme lo establece el art. 603° del Código Procesal Civil modificado mediante Ley N° 30199, el mismo que permite solicitar al Juez la posesión provisoria del inmueble, mediante el interdicto de recobrar.

En Ica tuvimos que atender un caso bastante fuerte de invasión en plena ciudad capital, para lo cual nos amparamos en la legítima defensa posesoria a fin de recuperar terrenos ubicados en el Sector Comatrana; ello ocurrió en vísperas de Fiestas Patrias, recibimos una llamada a las 5:30 am en que nos avisaron que se habían invadido aproximadamente 20 terrenos (cada uno de aprox. 10,000 m2 a más) todos los cuales estaban desocupados, algunos eran de propietarios con derecho inscrito registralmente y en otros casos, eran poseedores con títulos no regularizados.  Así concurrimos y constatamos que efectivamente un grupo de aproximadamente 30 traficantes de terrenos estaba conduciendo a familias que serían alrededor de 200 personas.  Al amparo de la nueva legislación comenzamos a coordinar con la Policía Nacional del Perú, Presidencia de la Junta de Fiscales y el Fiscal de turno para el desalojo preventivo que nos permitiera recuperar los predios, pero también las autoridades tuvieron que recurrir a la mayor cantidad de policías para acudir a los representantes del Ministerio Público y la parte denunciante, se buscaron diversos escuadrones especializados en la recuperación de terrenos: la Comisaria de Ica, Seguridad del Estado, Inteligencia del Estado, la Dirección contra Invasiones y se llamaron como refuerzo a policías de Pisco y Nasca.  El Fiscal de turno inicialmente conversó con los usurpadores y les otorgó un plazo para retirarse, pero estos se mantuvieron en el lugar poniendo a mujeres con niños pequeños y bebés al frente.  Cuando se venció el término otorgado sin que se hayan retirado los usurpadores, el Fiscal nuevamente trató de dialogar y ante la negativa levantó un acta y dejó constancia de la resistencia a sus órdenes, así se comunicó con el Juez de turno, quien dio la orden a los policías para el uso de la fuerza y se ejecutara el desalojo preventivo; preocupados por las familias con niños, expuestas a esta gresca, les solicitamos que buscaran la forma de no dañarlos y ellos recurrieron a una táctica psicológica para asustarlos, hicieron una arremetida conjunta corriendo hacia ellos con gritos amedrentadores y disparos al aire, con la intención de espantarlos y afortunadamente resultó, porque los padres de familia, principalmente las madres tomaron a sus bebes y niños pequeños y salieron huyendo del lugar despavoridos; aunque quedaron los dirigentes y otro más para el enfrentamiento, se llegó a recuperar los terrenos; el conflicto dejó dos heridos por parte de la policía y uno por parte de los usurpadores.

d)    Investigación y Desalojo Preventivo. -

d.1) Denuncia policial. - Cuando se ejecuta una usurpación, lo primero que se hace es denunciar el hecho ante la policía del sector, quienes deben ir y levantar un parte policial o acta de Constatación de los hechos.  Aquí se determina exactamente el lugar, los hechos, se identifica a las personas con quienes se entrevistaron, lo cual determinará la jurisdicción del Fiscal y el Juez; cuando se trata de espacios abiertos se debe informar sobre la cantidad de personas, también acreditar a quienes tienen los títulos de propiedad. Otro dato que no puede faltar es la determinación de LA FECHA DEL INGRESO A LA PROPIEDAD (para determinar si está dentro de la flagrancia, que son 24 horas o en su caso para el cómputo de los 15 días que otorga la ley para el desalojo preventivo por este delito).

La policía está obligada a realizar las investigaciones preliminares e indagatorias del hecho, conforme al art. 67 del Código Procesal Penal, modificado por le Ley N° 30076- Ley de Combate contra la Inseguridad Ciudadana.

d.2) Ministerio Público. - Cuando son varias personas las que han invadido es conveniente acudir al Fiscal porque posiblemente habrá varias detenciones policiales. El Ministerio Público puede además validar el PLAN DE OPERACIONES POLICIALES.  La ley N° 30076 modificó el art. 311 conocido como el Desalojo Preventivo, el mismo que permite que el Juez se pronuncie ordenando el desalojo preventivo en el lapso de 24 horas de presentada la iniciativa del fiscal o del agraviado, otorgando la ministración del inmueble al agraviado. El desalojo además se ejecuta en el término de 72 horas de expedida la resolución.  Anteriormente el agraviado no tenía la potestad de solicitar el desalojo preventivo, ahora sí y además puede hacerlo en las indagaciones preliminares a cargo del Fiscal y ya no necesita esperar a que se abra un proceso de instrucción penal, como exigía antes el D. Leg. N° 312.

Para pedir el desalojo preventivo, la intervención del Fiscal y su concurrencia al lugar de los hechos, resulta un paso imprescindible para que proceda esta medida cautelar, además hay que tener presente que él hará una exhortación a los imputados para que abandonen el predio y les pondrá en conocimiento que esa diligencia constituye el inicio de un futuro desalojo preventivo; la idea de esto es advertirles que si no desocupan voluntariamente, la fuerza pública podrá ejercer acción, a fin de que evalúen y mediten sobre la conveniencia de evitar la violencia.

Así, de no acatar el pedido de abandono del predio por parte del Fiscal, entonces puede elaborar la solicitud de desalojo preventivo que dirigirá ante el Juez.

d.3) el Juez Penal. - Interviene en la etapa preliminar sólo cuando el fiscal o agraviado solicitan el desalojo preventivo y ejecutado éste o no, debe llevar adelante el proceso de investigación hasta su culminación mediante Sentencia, determinando si hubo delito y sancionando a los responsables de la infracción penal.

Las leyes son buenas y efectivas, en la medida que existan autoridades que sean capaces de ejecutarlas y que existan agraviados y abogados que las hagan respetar, por ello es importante conocer los derechos reales de poseedores y propietarios ante casos de invasión, a fin de hacerlos valer y que no se dejen sorprender por la inercia o desatención de autoridades, quienes tienen la función de proteger nuestro patrimonio, quizá el más importante para la estabilidad material, como es la propiedad de un predio, que generalmente es adquirido con mucho esfuerzo económico.