LA FIGURA DEL TESTAFERRO EN LOS NEGOCIOS INMOBILIARIOS

 

 

El testaferro es un vocablo que deriva del italiano y se encuentra compuesto por la palabra "testa" que significa "cabeza" y "ferro" que quiere decir "hierro" por lo tanto su significado original es "cabeza de hierro". El testaferro es una persona, que es sujeto de derecho y presta su identidad para participar en un contrato o negocio jurídico, en el cual actúa para encubrir la titularidad de otra persona. Ésta es una figura que no existe per sé en nuestra legislación nacional, sin embargo suele ser habitual que sea utilizada en el ámbito comercial y político, por tanto el testaferro asume responsabilidad civil, penal y administrativa, por los actos en los que participa, aunque posteriormente transfiera el negocio, bien o beneficio que adquirió a nombre de la persona por quien actuó.

En nuestro país se usa más la figura del testaferro para encubrir delitos, evadir obligaciones legales o faltas administrativas, sin embargo también existen actos de testaferros que son perfectamente legales y sin afectar a terceros, llevándose a cabo dicha conducta dentro del encuadramiento de nuestras disposiciones legales, tal como la figura del mandato sin representación y la simulación relativa (mas no la simulación absoluta).

En consecuencia los actos del testaferro cuando son utilizados para delinquir, se llevan a proceso y se sancionan con el nombre de otros delitos, es decir aquellos que en los que la conducta del testaferro se configura con los elementos objetivos y subjetivo, siendo los más consuetudinarios el lavado de activos generalmente en la modalidad de “actos de transferencia”, evasión tributaria, estafa, administración fraudulenta, enriquecimiento ilícito, receptación, fraude en la administración de personas jurídicas, entre otros. Y también conforme a nuestra jurisprudencia,  respecto a la participación en el delito, se le sanciona al testaferro como cómplice primario, autor o coautor.

Es necesario resaltar que la intervención del testaferro perjudicando la libre competencia en el mercado, puesto que para evitar el monopolio, los accionistas han constituido otra empresa con testaferros pero manejada por ellos mismos, así de esta forma evitaban quebrantar la Ley Antimonopolio. La libre competencia permite que el mercado pueda ofrecer a los consumidores menores precios, mejor calidad de productos y variedad de ellos, lo cual redunda en un beneficio para el cliente. En este sentido es el INDECOPI la entidad encargada de regular el mercado y fiscalizar el cumplimiento de dicha norma, inclusive se le han delegado facultades para que pueda evaluar y aprobar las fusiones empresariales que se produzcan en cualquiera de los sectores económicos del país para evitar que los consumidores se vean afectados y ello se hace factible a través de la “Ley que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Comercial”.

 

Actos Lícitos del testaferro

El Código Civil contempla dos figuras que pueden encuadrar los actos civiles del prestanombre, como también se le suele llamar, que son el mandato sin representación y la simulación relativa.

El mandato se encuentra regulado en el art. 1790° del Código Civil y señala que en virtud del mandato, el mandatario se obliga a realizar un acto jurídico a favor del mandante. Su objeto puede ser cualquier acto jurídico que sea lícito. En tal sentido, en un mandato interviene un mandante, que es quien delega la realización de uno o más actos jurídicos, y luego existe un mandatario, que se trata de un agente capaz que se obliga a realizar los actos encargados por cuenta e interés del mandante.

Al ser el mandato un acto consensual, no exige formalidad, sin embargo conforme al acuerdo de partes dicho mandato puede establecerse por escrito, escritura pública o verbal.

Yendo a la figura que nos atañe, el mandato sin representación se encuentra regulado en el art. 1,809° del Código Civil y consiste en que el mandante actúe en nombre propio, pero será siempre en interés y beneficio del mandante. Se diferencia del mandato con representación porque en este último el mandante actúa siempre a nombre de su representado y los efectos jurídicos que se originen de sus actos recaerán en el poderdante. Una figura típica en el mercado inmobiliario, que refleja la actuación del testaferro con mandato sin representación es la “Declaración de Verdadero Propietario” mediante la cual el mandatario devuelve a su representado el inmueble que adquirió para él, debiendo dejar claro que este acto es en realidad una transferencia de propiedad, a la cual se le anexa como inserto los documentos que acreditan al titular real del predio.

Respecto a la simulación relativa, que es la otra figura lícita de un testaferro, se encuentra regulada en el art.191° del Código Civil. Existe simulación contractual cuando voluntariamente, y con el fin de eludir a posibles acreedores o de evitar alguna de las obligaciones ligadas al verdadero contrato, un mismo negocio jurídico se ha convenido por los intervinientes mediante una duplicidad de contratos; uno de ellos es aparente (contrato simulado) y el otro no aparente, que es el contrato oculto (contrato disimulado), pero que expresa la voluntad real de las partes. Un típico caso ocurre cuando una constructora adquiere un terreno para desarrollar un proyecto inmobiliario, pero no le alcanza el dinero con el que cuenta para cancelar la totalidad del predio a fin de invertirlo en la construcción (el banco generalmente no otorga la totalidad del monto de la inversión), entonces necesita pagar la adquisición en partes, en la medida que vaya vendiendo departamentos de su proyecto. Así las cosas, la constructora y los vendedores pactan un contrato simulado en el que las partes afirman que se canceló el bien en su totalidad, pero paralelamente pactan un contrato oculto en cuyo contenido se plasma la real forma de pago y condiciones del acto jurídico; para la ley, el contrato que rige entre las partes, será el contrato disimulado, por ser el que plasma la real voluntad de éstas. 

En efecto, en el ejemplo descrito en el párrafo precedente el comprador y vendedor declararon algo distinto de sus respectivas voluntades internas, celebrando un contrato simulado, pero que en realidad nunca quisieron, sin embargo lo hacen con el propósito de ocultar un verdadero acto querido (acto oculto). En el caso descrito se puede decir que el comprador sería el testaferro porque aparece ante terceros como el real titular de dominio del 100% de derechos y acciones del predio, cuando en realidad no lo es, dado que no sólo le falta pagar la totalidad del precio sino que muy probablemente habría suscrito cláusulas de garantía para el vendedor como son el pacto de reserva de propiedad y el pacto de retroventa, ambas reguladas en los arts. 1,583°y 1,586 del Código Civil.

En virtud del pacto de reserva de propiedad el vendedor reserva para sí la propiedad del bien vendido hasta que el comprador le cancele la totalidad del precio de venta, conforme al acuerdo al que hayan llegado las partes. Por otro lado, el pacto de retroventa permite que el vendedor pueda resolver "unilateralmente" el contrato, sin que exista de por medio una decisión jurisdiccional y para este efecto la partes pueden establecer el plazo para hacer valer este derecho y si no hubiesen pactado, deben regirse al que ha establecido la ley, que para el caso de inmuebles es de dos años y tratándose de bienes muebles es de un año según lo establecido por el art. 1,588° del Código Civil.

 

Penalización del testaferraje

Como se ha expuesto anteriormente, cuando el testaferro comete un ilícito penal se le procesa y sanciona por el grado de participación que ha tenido en la configuración de un ilícito penal y la graduación de la pena va en función al conocimiento que tuvo si el acto que realizaba era para evadir obligaciones legales o la acción de la justicia o si pertenecía a una organización criminal.

Siendo que la figura del testaferro como tal, se hace cada vez más presente en nuestra realidad generando perjuicios en la comisión de delitos revistiendo una cierta dificultad en el encuadramiento del tipo legal, por lo que resultaría conveniente penalizar dicha figura como delito de testaferraje.

Hay propuestas para tipificar como conducta ilícita el “testaferraje” como el que presta su nombre para facilitar la ejecución de la operación ilícita de lavado correspondiente, esto con el objetivo de distinguir entre el autor directo del delito de lavado de activos, respecto del testaferro.